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数据确权的困境及破解之道

2018-05-14 本文已影响 83人  未知

来源:东方法学 2020年1期 字体:大中小打印当页正文  内容摘数据确权的困境及破解之道要:数据确权存在多种理论,可置于既有制度规范中考察。这可能涉及物权法、合同法、知识产权法、竞争法、个人信息保护法等诸多规范。然而,无论是单独适用还是综合适用,既有规范均无法充分解答数据权属、保护与利用的问题。从数据新型权利理论来看,亦未能实现数据确权。该类理论多建立在劳动赋权的简单论证之上,并未深入研究数据权利的生产机制,以致数据权利主体、客体均难以判定,且无法回应实践中的数据治理问题。数据确权的困境植根于以意志论、利益论为代表的传统权利理论无法解释新的数据问题。通过对数据权利生产机制考察发现,算法在数据价值与数据权利的形成中处于核心地位。因此,可通过算法规制反向实现数据确权。
  关键词:数据 非个人数据 数据权利 新型权利 个人信息
  中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1674-4039-(2020)01-0097-107
  数据权利不同于数据保护。在欧美语境下,数据保护特指个人信息保护。而在中国语境中,基于《民法总则》第111条与第127条对个人信息与数据的区分,笔者探讨的数据权利与数据确权均限于非个人数据的权属问题,虽有所涉及但并不包含个人信息保护的问题。当前,国家已多次提出数据确权的要求。《“十三五”国家信息化规划》即指出加快推动“数据权属、数据管理”的立法。第十三届全国人大会议期间,全国人大财经委提出完善“数据权属、权利、交易等规则”。党的十九大期间,习近平总书记更是明确提出“制定数据资源确权、开放、流通、交易相关制度,完善数据产权保护制度”的要求。
  然而,立法却一直未对数据权属作出正面回应。《民法总则》第127条实质完全回避了这一问题。从数据权利的司法实践来看,亦面临巨大挑战。法谚有云“无救济则无权利”。数据权实质未获法院的直接认可,常通过在个案中激活《反不正当竞争法》一般条款的特殊渠道获得救济,其能否成为一项新权利尚存疑问。新型权利的形成可体现为从个案裁判到司法解释,再到法律规定的“三部曲”。〔1 〕显现于个案裁判中的数据确权诉求仍需进行仔细辨析。根据既有的理论与实践,适用既有规范与创设数据新型权利是关于数据权属的两类主张。由这两类主张出发,结合既有案例可知,当前数据确权面临多重困境。
  一、既有规范适用的类型及缺陷
  从新型权利生产的前提来看,需根据既有规范对数据确权进行仔细考察,从而与某些“仅具有描述性意义、个案价值,而不具有普遍意义”的权利诉求相区别。〔2 〕由此,数据权才不至于沦为一句口号,闹出数据时代“接吻权”的笑话。若既有制度规范能解决实践数据确权的困境及破解之道中所提出的数据权属、保护与利用的问题,数据确权便是一个伪命题。根据所适用规范所属的法律部门进行划分,实务中主要存在适用物权法、合同法、知识产权法、竞争法、个人信息保护法、综合适用既有规范六种类型。相应地,从这些既有制度规范出发,也有众多学说试图以“旧瓶装新酒”的形式将数据权利诉求纳入其中。然而,由于既有制度框架源于工商业时代的立法,实无力回应大数据时代的问题,相关学说亦无法涵盖新兴的数据确权需要,未能回答实践中涌现的难题。
  (一)适用物权法
  适用物权法将首先涉及数据属性的判断。一方面,若将之判断为公有品,则数据公有。上海市数据交易中心《流通数据处理准则》即注意到了“数据具有社会性、公共性”。有学者立足于数据的公共性,认为公共领域是数据权存在的基础。尤其是涉及公权力运行的情形时,数据是“网络社会中的公物”。〔3 〕另一方面,若将数据判断为可私有的客体,则可能存在一种数据所有权,尤其是个人对个人数据的所有权。〔4 〕欧盟《一般数据保护条例》序言第68条即采取了这一理论。此外,美国《统一计算机信息交易法》亦对信息财产权作出了规定。我国目前数据亦已被认作一种交易标的进行交易。
  然而,适用物权法的缺陷在于,数据公有忽视私益保护,数据私有又有违物权原则,实不符合现行《物权法》的规定。首先,数据不属《物权法》第五章所规定的专属国家所有的客体。无可否认,数据涉及公共利益。然而,数据的公共性可说明,数据收集、使用、处理、存储均需要被规制,却不可得出数据公有的结论。事实上,不得损害公共利益本身已为《物权法》第7条所明确规定。此外,如赫拉利所分析,若将所有数据公有化,则可能面临公权力过大的问题。〔5 〕其次,数据本身不具有物权属性。一方面,欧盟意义上的数据所有权指的是个人对个人信息的自决权,并非笔者讨论的非个人数据权利问题;另一方面,根据物权法定原则,从美国的信息财产权与我国数据交易亦无法直接得出数据物权的结论。数据虽被称为“新石油”数据确权的困境及破解之道,但又与石油不同,其无法与电子载体相分离,不具有物的独立性;同时其可被无限复制、任意删除,不同的复制体亦可为不同人所控制,在支配上无法实现完全的排他性,不具有物的特定性。因此,相同数据上可能存在数个数据权利,故亦不符合一物一权原则。上海市数据交易中心《流通数据处理准则》就明确规定了数据权利共存原则。事实上,数据所有权的主张在根本上亦与物权不符,其实质上并不强调一种唯一的独占权利,而是强调数据访问和利用的权利。〔6 〕
  (二)适用合同法
  实践中随着数据交易而出现的数据服务合同属于无名合同,当然可适用合同法。对此,有学者主张,债法足以解决关于数据的争议。其从根本上否定数据的权利客体地位,同时否定数据的财产性,主张数据是中立的工具,且数据价值受制于内容。〔7 〕
  然而,适用合同法的缺陷在于,完全忽视了数据交易的客体。虽注意到了数据的非独立性与非特定性,但却无法对数据资产进行有效解释。大数据交易强调的也是其掌握的可交易数据,而非交易本身。在资产收购与破产重组等案件中数据服务合同难以解释更是可见一斑。在破产案件中,若只依数据服务合同进行判断,则将无法对相关数据进行处置。在资产收购案件中,往往也存在共享数据的愿望。如2018年为整合“摩拜单车”掌握的海量數据资源,“美团”即对其进行了收购。更为重要的是,合同相对性原则下,实无力解决实践中多发的第三人非法利用数据问题。“新浪诉脉脉案”一审法院即指出仅凭《开发者协议》无法约束非脉脉用户,仍需取得用户授权。〔8 〕此外,若否定数据的权利客体地位,还将导致数据的占有保护受除斥期间限制、纯粹经济损失的保护困难、无法提起执行异议、无法行使破产取回权、不利于进行担保融资等问题。


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标签: 权利 数据

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